7 may 2020

Presos, pandemia y posverdad

El relato. El gobierno ha sido víctima de una operación que lo responsabilizó por supuestas liberaciones masivas de presos. Comunicadores y referentes de la oposición lograron que el gobierno tuviera su primer cacerolazo, el jueves 30 de abril, en repudio a algo que no solo no había sucedido tal como se narraba, sino que ni siquiera es competencia del poder ejecutivo.
Para ilustrar el relato se esparcieron en forma reiterada una serie de noticias falsas sobre violadores, homicidas y reincidentes múltiples que supuestamente habían sido puestos en libertad por el riesgo de que contrajeran COVID-19.  Dos de los más difundidos casos fueron el del femicida que mató a su ex pareja la semana pasada, del que luego se supo que había recuperado la libertad en octubre del año pasado, y el del detenido por robo que había salido de Marcos Paz días antes, pero que en realidad había sido puesto a disposición de la justicia civil por no gozar de salud mental. 
Como si fuera poco, apareció una jueza –vinculada al macrismo y con antecedentes de maltrato infantil– que dijo que más de un centenar de violadores habían recuperado la libertad.  Al final del día se retractó, a pesar de lo cual se continuaron repitiendo sus dichos en diversos medios de comunicación.  Luego se conoció que ella misma había liberado, a comienzos de abril, a un condenado a once años de prisión por homicidio debido al riesgo de contagio. A esta misma jueza la Corte bonaerense debió cerrarle el juzgado porque al regresar de un viaje a Italia no respetó el aislamiento y fue a trabajar con síntomas de COVID-19.  El martes 5 de mayo, el gran diario argentino publicó en tapa que otro juez bonaerense denunciaba presiones del gobierno provincial para liberar presos, pero dentro del diario el texto de la nota aclaraba que esas presiones las había recibido durante el gobierno anterior.  Por supuesto, la noticia que marcó la agenda del día fue la de la tapa.
Los hechos. Los efectos de la propagación de enfermedades infectocontagiosas en contextos de encierro son bien conocidos: el hacinamiento y la falta de condiciones de salubridad e higiene provocan el rápido contagio, el personal penitenciario propaga la enfermedad en el medio libre, y todo ello conlleva al colapso del sistema sanitario.  Por esta razón es que en el mundo se habla de las cárceles como placas de Petri a gran escala.  Esta característica, común a todas las cárceles del mundo, es mucho más problemática en América Latina, donde se combinan deficiencias de infraestructura con altos índices de encarcelamiento.  Las consecuencias de ello están hoy a la vista en toda la región, pero en particular en Brasil, Colombia y Perú. Este último –al 6 de mayo y de acuerdo con información oficial– registra 645 presos contagiados y 30 muertos, así como 224 penitenciarios enfermos y 7 muertos.
Esta conocida realidad llevó a que la Organización Mundial de la Salud, el Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Cruz Roja Internacional, el Papa, la Conferencia Episcopal Argentina y diversos organismos académicos y de derechos humanos de todo el mundo, reclamaran que se tomasen medidas concretas para evitar brotes en las cárceles y que se dispusieran medidas alternativas al encierro para los presos más vulnerables
En esa línea, la Cámara Federal de Casación Penal dispuso una serie de recomendaciones para que se concedieran medidas alternativas al encierro fundamentalmente a personas en prisión preventiva por delitos no violentos y condenadas por delitos no violentos próximas a cumplir la pena impuesta. En la misma acordada pedía a los tribunales inferiores “meritar con extrema prudencia y carácter sumamente restrictivo la aplicabilidad de estas disposiciones en supuestos de delitos graves […]”.  Esta acordada fue declarada inconstitucional por un juez de un tribunal oral.  Lo mismo ocurrió con la acordada de la Cámara Nacional de Casación Penal, que fue declarada inconstitucional por un juez de primera instancia –en abstracto, sin caso– al resolver una acción de amparo presentada por una ONG con lazos con el macrismo.
Por su parte, la Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, al resolver un hábeas corpus colectivo y correctivo, dispuso que se concediera el arresto domiciliario, a través de los juzgados y tribunales que los tuviesen a cargo, a los presos que fueran identificados como en situación de riesgo, siempre que se encontrasen condenados o imputados por delitos leves.  Respecto de los condenados e imputados por delitos graves, entendió que cada situación debía ser analizada por parte del juzgado o tribunal que los tuviera a cargo, evaluando la necesidad u oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso debía resguardarse también la integridad psicofísica de la víctima), o bien asegurando el aislamiento sanitario dentro de la unidad penitenciaria donde se encontrase cada uno alojado.  Cabe destacar que todo lo resuelto coincide con las instrucciones que el Procurador General de la Provincia de Buenos Aires, Julio Conte Grand –designado por María Eugenia Vidal, de quien fuera Secretario Legal y Técnico–, impartió a fiscales y defensores.  Esta decisión de la Casación bonaerense fue revocada por la Suprema Corte provincial el martes 5 de mayo.
Entre el 17 de marzo y el 17 de abril de 2019, en la provincia de Buenos Aires hubo 1.713 liberados, por condena cumplida, libertad condicional y libertad asistida. En el mismo período, este año, hubo menos: 1.607. Lo que se incrementó fueron las prisiones domiciliarias como consecuencia de la pandemia, que pasaron de 50 en el mismo período del año pasado, a 599.  En el ámbito federal, esta medida fue concedida solo a 320 de los 1.280 presos que integran la población de riesgo.  Cabe aclarar que la prisión domiciliaria no es lo mismo que la liberación o la excarcelación, palabras que se han utilizado como sinónimos en estos días: se trata de un régimen vigilado de cumplimiento de la pena o de la prisión preventiva.  Además, en la mayoría de los casos las prisiones domiciliarias que fueron concedidas tienen carácter temporal, por lo que luego de la pandemia los jueces deberán revisar, caso por caso, la modalidad en que se continuará con la ejecución de la pena o la prisión preventiva.
Es decir que los jueces autorizaron que cumplan sus penas o prisiones preventivas en sus casas al 1,2% del total de la población carcelaria de ambos sistemas penitenciarios, cuando en el mundo las medidas han sido mucho más drásticas: por ejemplo, Italia dispuso medidas alternativas para el 10% de su población carcelaria; Francia para el 14%, Portugal para el 17% e incluso en los Estados Unidos se liberaron centenares de presos en diversas jurisdicciones.  Sin irnos tan lejos, el Presidente de Chile, Sebastián Piñera, promulgó un indulto conmutativo que benefició a 1.300 presos, de los cuales se excluyó únicamente a los responsables por delitos de lesa humanidad.  Desde la declaración de la pandemia, Brasil ha liberado alrededor de 30.000 presos (y unos 1.300 se fugaron), a pesar de lo cual las protestas continúan: nuestro vecino país tiene una población carcelaria que supera los 800.000 presos y uno de los índices de prisionización más altos de la región.
En síntesis: se concedieron más libertades el año pasado, las prisiones domiciliarias otorgadas por el riesgo de COVID-19 están aún muy por debajo de las decretadas en diversos países del mundo y de lo aconsejado por la Organización Mundial de la Salud y, no menos importante, todas estas son medidas que disponen los jueces, no el poder ejecutivo.
En algunos casos, es cierto, se concedieron prisiones domiciliarias a responsables de delitos graves.  Entre otros casos escandalosos, recibió este beneficio Carlos Capdevila, quien fuera el partero de la ESMA.  La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, con las firmas de los jueces Mahiques y Yacobucci –y la disidencia de Alejandro Slokar– le concedió la prisión domiciliaria a Marcelo Cinto Courtaux, ex oficial de Inteligencia del Ejército, prófugo hasta 2017 e imputado por privación ilegal de la libertad agravada, tormentos, homicidios y abusos sexuales.  Estos jueces ponderaron el tabaquismo del imputado, pero no así el hecho de que se encuentra alojado en un pabellón para adultos mayores, subpoblado y con servicio de enfermería y guardia médica permanente.
Estas decisiones deberán ser revisadas por los tribunales superiores y, eventualmente, los jueces tendrán que dar explicaciones por ellas.  En particular deberían explicar por qué no aplicaron la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos, que establece que durante la ejecución de la pena y antes de la concesión de la prisión domiciliaria, la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión.
La posverdad. Hasta aquí los datos de la realidad y los argumentos. Sin embargo, en tiempos de posverdad, otros son los insumos con los que se construyen los relatos: la pertenencia identitaria, las emociones, el rechazo a supuestos privilegios, la desconfianza hacia el saber de los expertos y los más arraigados prejuicios y creencias personales.  Mientras que una mentira podía ser refutada, ello no es posible con las fake news: se trata de narrativas frente a las cuales no hay desmentida posible, solo cabe oponerles otro relato. La razón, los argumentos y los hechos son insuficientes para abordar con eficacia la esfera pública en los tiempos que corren: para una buena parte de la población, la que más participa en las redes sociales y genera sentido, el gobierno dispuso la liberación masiva de presos, y esto no hay argumento que pueda refutarlo. ¿Podría esto haberse evitado?
Gobernar es hacer y decir con los hechos. Sí, pero no con explicaciones previas ni mucho menos posteriores a los hechos, sino con acciones que hablaran por sí mismas, que brindaran un relato frente al cual no fuera posible instalar eficazmente otro.  Sin ceder un ápice del propio deber ni de las propias convicciones, cada funcionario debe tener no solo la solvencia técnica necesaria para el ejercicio de su cargo sino también la capacidad de establecer una narrativa, pero no sobre sus acciones, sino con ellas.
Quienes estudiamos las cuestiones de política criminal y penitenciaria y hemos trabajado en ellas, recordamos cómo fue abordada en el mundo la cuestión del riesgo sanitario en las cárceles cuando ocurrieron los brotes de síndrome respiratorio agudo grave, causado por otro coronavirus, y de gripe A, y también cuando a principios de los noventa tuvimos en nuestro país un rebrote de cólera.  La situación actual, sabemos, es mucho más grave: estamos frente a una pandemia. Hace dos meses hubo protestas en varias cárceles italianas, con fugas, heridos y muertos.  Era previsible que esto se replicaría en nuestro país, con cárceles que tienen una sobrepoblación récord heredada del gobierno anterior (110% en la provincia de Buenos Aires, que pasó de 34.956 presos a fines de 2015 a 49.452 al final de la gestión de María Eugenia Vidal).
Frente a este cuadro, se imponía alertar a la población que la proliferación de COVID-19 en las cárceles conlleva indefectiblemente al colapso del sistema sanitario.  Tal vez así aquellos que no entienden o no aceptan que la Constitución Nacional establece que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias”, o que creen que los derechos humanos son una ideología, comprendieran la necesidad de disminuir la población carcelaria al menos por razones egoístas: para que la cama o el respirador que necesitarán algún día no lo haya ocupado antes un preso.
A partir de estas premisas, hubiera sido oportuno convocar a las autoridades de los máximos tribunales penales, de los superiores tribunales de las provincias y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para definir, con la participación de representantes del Congreso y de organizaciones civiles, un protocolo único y preciso para la concesión de prisiones domiciliarias en este contexto excepcional, que previera además la posibilidad de aislar a los condenados por delitos graves dentro de las propias unidades carcelarias o en otras estructuras edilicias dependientes de las fuerzas de seguridad y de las fuerzas armadas.
No creo equivocarme al afirmar que este abordaje hubiera evitado la instalación de la narrativa que finalmente se impuso.  En cambio, lo que ocurrió fue que una previsible y evitable protesta en el penal de Devoto, el 24 de abril pasado, contribuyó a instalar en la opinión pública que se concedían libertades a pedido de los presos, y que las autoridades negociaban con ellos como si fueran sus rehenes.  Además, las gestiones realizadas por un funcionario para obtener la prisión domiciliaria de algunos presos en particular fueron el insumo ideal para el relato que se pretendía imponer: “aquí no hay una cuestión de salud pública sino la búsqueda de la impunidad”. Y el hecho de que una de las pocas voces que se escucharon alertando sobre los riesgos de la pandemia en el ámbito carcelario fuera la de un jurista sindicado por la prensa canalla como “sacapresos”, terminó de blindar los prejuicios de quienes el jueves y el domingo por la noche hicieron sonar sus cacerolas.
Todos quienes tenemos vocación por lo público tenemos el deber ético de elevar la calidad del debate, y por ello no podemos renunciar a la razón, a los hechos y a los argumentos. Pero quienes gobiernan no solo deben esforzarse en persuadir a la opinión pública con argumentos que, por otra parte, escucharán fundamentalmente sus seguidores o los ya convencidos, sino que deben ofrecer un relato más contundente que aquel que sus adversarios pretenderán imponer, anticipándose a ellos, para llegar a la mayor cantidad de gente posible. Cómo construir ese relato es algo que debe saber hacer cada funcionario en su área, pero, desde luego, para ello debe tener la solvencia técnica y la capacidad política suficiente para enfrentar los problemas propios de su competencia.

29 abr 2018

Ponencia ante el plenario de comisiones de la Cámara de Diputados en torno a los proyectos de ley sobre régimen de interrupción voluntaria del embarazo

Ponencia ante el plenario de comisiones de la Cámara de Diputados
en torno a los proyectos de ley sobre 
régimen de interrupción voluntaria del embarazo

Jueves 26 de abril de 2018


Gracias, Presidente.  Buenas tardes a todas y a todos. Muchas gracias por la invitación.

En primer lugar me referiré al tipo penal de aborto y a las razones jurídicas y político-criminales para su despenalización.  

La finalidad del delito de aborto es la tutela de la vida en formación.  Ese es el bien jurídico protegido.  Sin embargo, la penalización de esta conducta se revela como un medio ineficaz para ese fin.

A luz de los datos sobre la magnitud del aborto inducido en la Argentina, es evidente que el tipo penal carece de eficacia preventiva.  Más aún, en países que, como Uruguay, legalizaron la interrupción del embarazo y acompañaron esta decisión con otras políticas públicas de salud sexual y reproductiva, se logró disminuir la cantidad de abortos inducidos.

Por otro lado, la finalidad de la pena es, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional, la reforma y la readaptación social del condenado.  Ninguna mujer que se haya sometido a un aborto necesita que se le enseñe a vivir en sociedad.

En un Estado democrático, toda conducta considerada antijurídica debe ser necesariamente una conducta reputada como disvaliosa o reprobable por la comunidad, más aún si se trata de un ilícito y mucho más si se trata de un delito.  La tolerancia de la mayoría de nuestra sociedad frente al aborto pone en evidencia que se trata de una conducta que carece del reproche social necesario para sustentar jurídicamente la amenaza de una sanción penal.  

Se trata, además, de un delito que forma parte de un Código sancionado en 1921, por un Congreso de varones y en una sociedad muy distinta de la actual, en la que a las mujeres les estaba vedada la participación en los asuntos públicos aun cuando fueran de su interés más personal.

El delito de aborto tiene una particularidad respecto del resto de los delitos: no solo contiene una norma de prohibición (no abortar) sino que además impone un mandato, y no cualquier mandato, sino uno que implica un enorme compromiso existencial para la mujer: el de llevar a término un embarazo, aun en contra de su voluntad.

El delito de aborto tiene un impacto negativo en la medida en que el aborto inseguro es la principal causa de mortalidad materna.

Es, además, un tipo penal discriminatorio y, por lo tanto, contrario a nuestra Constitución Nacional, que desde 1994 protege especialmente los derechos de las mujeres.

Nadie dudaría del carácter discriminatorio de una norma que expresamente estableciera que “no será reconocido el derecho a la salud de las mujeres pobres”.  El delito de aborto no lo hace en forma expresa pero tiene el mismo efecto.  Es discriminatorio aun cuando la norma no tenga la finalidad de ocasionar un perjuicio a ese grupo.  

Se trata, entonces, de una norma indirectamente discriminatoria en la medida en que tiene efectos desproporcionadamente perjudiciales sobre un grupo de personas determinado en razón del género y su situación económica.  Se trata de una norma que –en los términos que empleó la Corte Suprema en el fallo “Castillo”– causa una “discriminación sistémica ( ) que genera desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros”.

No hay obligación constitucional ni convencional alguna de criminalizar el aborto.  

Cabe recordar que, de acuerdo a nuestra Constitución los tratados internacionales deben ser aplicados en las condiciones de su vigencia.  De acuerdo con la doctrina establecida por la Corte en el fallo “Giroldi” –doctrina por cierto inconmovida por lo decidido en “Fontevecchia”– esto significa que deben ser aplicados tal como rigen en el ámbito internacional y  considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

Dicho esto, es preciso señalar que el alcance del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue delimitado por la Corte Interamericana en los casos “Baby Boy” y “Artavia Murillo”.  

En el primero se precisó que la redacción de este artículo tuvo por finalidad permitir la ratificación del instrumento por parte de estados que, como la Argentina, habían despenalizado distintos supuestos de aborto.  Mal puede entonces derivarse una obligación de penalización a partir de esta norma.

En el segundo, la Corte señaló que la Convención no estableció un derecho absoluto o categórico de protección del embrión en las etapas prenatales y destacó que existe un reconocimiento internacional del concepto de protección gradual e incremental de la vida en la etapa prenatal.

La equiparación que hace nuestra legislación civil del concebido al nacido es pura y exclusivamente a los efectos civiles.  Como enseñaba Savigny, se trata de una ficción.  Y el derecho penal no admite ficciones ni analogías.

A tal punto que incluso en la Ciudad del Vaticano, donde rige el primer código penal de la Italia unificada, el Codice Zanardelli, el delito de aborto es un delito independiente y con una pena muy inferior a la del homicidio.

En segundo lugar, es preciso señalar que el Estado sí está obligado internacionalmente a eliminar los factores que restringen la autonomía de los mujeres, que dificultan el acceso igualitario a la salud y que comprometen la igualdad entre varones y mujeres.

Es por ello que la tutela constitucional de la vida en formación debe armonizarse con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, en respeto a su autonomía e intimidad. 

Como sostuvo la Corte Interamericana, el interés por la protección de la vida prenatal no puede entenderse como un derecho absoluto, cuya alegada protección se utilice para justificar la negación de otros derechos.  

La protección de la vida en formación debe ser armonizada con los derechos fundamentales de las mujeres.  

La única forma de hacerlo es reconocer que la protección de la vida del no nacido, como lo admitió la Corte en el caso “F., A. L.”, no es absoluta sino gradual e incremental en las distintas etapas del desarrollo.

Por ello, es necesaria una legislación que confiera a la mujer el derecho a interrumpir el embarazo, por su sola demanda.  Que ese derecho pueda ser ejercido sin condicionamientos aproximadamente durante el primer trimestre de embarazo implica reconocer la necesidad de proteger la vida en formación. Un modelo como el propuesto, de plazos –que incluso podría prescindir de la penalización en todos los casos– respetaría nuestro ordenamiento jurídico, lo establecido por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y las libertades individuales. 

A ello se oponen posturas metafísicas y religiosas que pretenden imponer a todos una determinada visión del mundo.  Pero también un curioso liberalismo de producción nacional, autóctono, que a la vez que absolutiza el derecho a la propiedad le niega a las mujeres el derecho a ser plenamente dueñas de sus cuerpos.

Ustedes, señoras diputadas y señores diputados, tienen la oportunidad y el deber de asegurarles el goce de ese derecho.

Muchas gracias.

4 jul 2017

Problemas actuales de autoría y participación. CPO, curso bimestral - Segundo cuatrimestre 2017

CURSO CPO - SEGUNDO CUATRIMESTRE 2017
FACULTAD DE DERECHO (UBA)
Este segundo cuatrimestre daremos un curso en el Ciclo Profesional Orientado en la Facultad de Derecho, UBA
Orientación en Derecho Penal
PROBLEMAS ACTUALES DE AUTORÍA Y PARTICIPACION Puntaje: 2 (dos)
Profesor: Carlés, Roberto
Comisión 653
Período Lectivo: AGOSTO-SEPTIEMBRE
MARTES Y VIERNES DE 15,30 A 17,00 HS.
Comisión 678
Período Lectivo: OCTUBRE-NOVIEMBRE
MARTES Y VIERNES DE 15,30 A 17,00 HS.
OBJETIVOS Y CONTENIDOS: Las formas de intervención en el delito. Concepto unitario y diferenciado de autor. Regulación en el derecho comparado del concurso de personas en el delito. Teorías objetivas. Teoría
subjetiva. El autor en el código penal argentino. Autoría por determinación, directa y mediata. Autoría mediante determinación y error. Autoría mediata por dominio de aparato organizado de poder. La coautoría. Autoría dolosa y culposa. Delitos especiales. Delitos de propia mano. Delitos que exigen un elemento subjetivo (especial ánimo o intención). La teoría del dominio del hecho. Los delitos de infracción de deber. Concepto y naturaleza de la participación. Delimitación del concepto. Fundamentación de su punición. Estructura de la participación. Complicidad: participación primaria y secundaria. Instigación. Comunicabilidad de las circunstancias. Problemas actuales de autoría y participación: criminalidad organizada, de empresa y derecho penal internacional. Intervención en actividades ilícitas mediante
conductas neutrales. Discusión de casos.
PLAN Y MODALIDADES DE TRABAJO: Clases teóricas. Discusión de doctrina y jurisprudencia. Resolución de casos.
CONDICIONES DE REGULARIDAD: Presentación de trabajos de análisis bibliográfico y jurisprudencial y resolución de casos. Asistencia al setenta y cinco por ciento de las clases.
SISTEMA DE EVALUACIÓN: Resolución de casos y examen oral. Calificación de los trabajos prácticos realizados. Será evaluada la participación en clase durante el curso.

28 may 2017

Seminario "Castigo y sociedad. Problemas actuales en torno del castigo y...



Seminario virtual de CLACSO "Castigo y sociedad. Problemas actuales en torno del castigo y el delito".  Abierta la inscripción. Comienza el 28 de agosto de 2017.

Informes e inscripción: www.clacso.org

10 may 2017

Acerca de la ley de "interpretación" de la regla del "dos por uno"

1. ¿Qué implicancias tiene esta "ley interpretativa"? El Senado acaba de sancionar una ley interpretativa del artículo 7º de la ley 24.390 (regla del "dos por uno"). Su artículo 3º establece que lo que ella dispone "es la interpretación auténtica del artículo 7º de la ley 24.390 -derogada por ley 25.430- y será aplicable a las causas en trámite".

Al indicar que se trata de una interpretación y no de una reforma lo que está diciendo es que esta regla siempre tuvo el alcance que se determinó ahora. Por otra parte no era posible reformar una norma ya derogada por lo que solo se podía "interpretarla". 

¿Puede ser objeto de una ley interpretativa una norma que se encuentra derogada, como es el caso del artículo 7º de la ley 24.390? Entiendo que sí, en la medida en que aun derogada siga produciendo efectos en la actualidad. Sin embargo, en este caso se trata de una ley penal para la que se ha dispuesto -por otra ley- una interpretación más gravosa para el imputado (ver punto 3).

2. ¿Es ésta una ley interpretativa? Aunque el Congreso haya dicho que sí, materialmente no lo es. Una ley interpretativa es aquella que echa luz sobre aspectos ambiguos u oscuros de una norma. En la ley 24.390 no había ninguna ambigüedad que requiriese una aclaración legislativa o, por lo menos, esta nueva ley no se refiere a ninguna de las que podían encontrarse.  

Desde ya que no puede considerarse como una "ambigüedad" la omisión por parte del legislador de incluir ciertas excepciones o limitaciones al alcance de la norma. Se entiende que si no las previó en su momento fue porque no tuvo la voluntad de hacerlo.  Con más razón respecto de la ley 24.390, en la que el legislador había previsto excepciones al alcance del "dos por uno" para delitos de drogas (que la Corte declaró inconstitucionales en el fallo "Véliz").

Esta ley, más que interpretar la regla del "dos por uno" lo que ha hecho es limitar su alcance.  En ese sentido implica la reforma de una ley derogada, lo que carece de sentido y es el motivo por el cual se optó por recurrir a una ley interpretativa que, en rigor, no lo es.

3. La excepción a la regla. El artículo 1º de esta nueva ley establece que "[d]e conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley 24.390 -derogada por la ley 25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional".

A su vez, el artículo 1º de la ley 27.156 establece que "[l]as penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6º, 7º y 8º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga".

Sin embargo, la conmutación de penas es una facultad del Poder Ejecutivo, nacional y provinciales dentro de su jurisdicción.  La regla del "dos por uno" no implicaba la conmutación de la pena sino que establecía el modo en que ésta debía fijarse: computando doble el tiempo transcurrido en prisión preventiva luego de superado el plazo de dos años bajo esa medida de coerción procesal.

Más allá del fundamento por el que ha optado el legislador, lo cierto es que esta disposición es ley posterior y más gravosa para los imputados por lo que su aplicación retroactiva es inconstitucional (vulnera la garantía de irretroactividad de la ley penal que se deriva del principio de legalidad).

La Corte no puede aplicar esta ley sin modificar el criterio que estableció en el fallo "Muiña".

4. El alcance de la regla. El artículo 2º de la ley que se acaba de sancionar establece que "[e]l cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7º de la ley 24.390 -derogada por ley 25.430- será aplicable solamente a aquellos casos en los que el condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley".  

De este modo se limita también el alcance de la regla del "dos por uno" a todos los demás delitos. A esta disposición le cabe la misma objeción que planteamos en el punto anterior: no es posible aplicar esta interpretación, que en realidad "reforma" una ley derogada". No tiene aplicación retroactiva posible porque está vedada constitucionalmente (irretroactividad de la ley penal) ni tampoco es aplicable a futuro porque se trata de una norma ya derogada.

5. Lo que demuestra esta ley. Lo que cabe celebrar de la ley es que demuestra el fuerte consenso social, cultural y político en favor de la continuidad del proceso de Memoria, Verdad y Justicia. Pero para ello bastaba una declaración

La Corte omitió considerar este consenso. Podría haberlo tenido en cuenta si la decisión se hubiera tomado de cara a la sociedad, con deliberación pública y audiencias. De ese modo el resultado podría haber sido distinto, como señaló Lucas Arrimada acá.  Quizás así hubieran podido evaluar mejor si había o no buenas razones para rechazar la aplicación de la regla del "dos por uno" en ese caso sin mella alguna de las garantías constitucionales del condenado.   


7 may 2017

Acerca del fallo "Muiña". Garantismo para unos pocos.

1. El argumento principal sobre el que se sostiene el fallo “Muiña” –además de otras cuestiones técnicas– es que los derechos y garantías son iguales para todos incluso para los condenados por delitos aberrantes.  “El Estado de Derecho no es aquel que combate la barbarie apartándose del ordenamiento jurídico”, dice el voto mayoritario.  De acuerdo con el fallo de la Corte, el legislador no previó excepciones para la aplicación de la garantía de retroactividad de la ley más benigna y lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el juez sin violar el principio constitucional de la división de poderes.

2. Las garantías constitucionales tienen como fin proteger los derechos fundamentales de las personas, como el derecho a la libertad.  Como toda norma, su alcance depende de cómo se las interprete.  El espectro hermenéutico de las garantías oscila entre aquellas interpretaciones que maximizan su potencial protector para el individuo frente al poder punitivo y las que se limitan a salvaguardar estándares mínimos.  La Corte es reacia a tratar recursos penales (la mayoría son desestimados con la sola invocación de dos artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y, cuando lo hace, suele privilegiar las interpretaciones minimalistas de las garantías.

El fallo demuestra un garantismo inusitado en la Corte del que no gozan, por ejemplo, las presas embarazadas o las que deben criar a sus hijos en el encierro.  Ese garantismo tampoco alcanza a quienes llegan a la Corte con la esperanza de ver revisadas sus condenas porque en ellas se omitió considerar pruebas pertinentes o porque se les aplicó un determinado monto de pena sin fundamento alguno.  Por estas razones es que la afirmación de que la ley es igual para todos se revela, en este contexto, cargada de cinismo.  Más aún cuando el reconocimiento de la aplicación ultraactiva de la regla del “dos por uno” beneficiará prácticamente solo a los condenados por delitos de lesa humanidad.

3. La Corte estableció que la regla del "dos por uno" debe aplicarse ultraactivamente, es decir, a pesar de haber sido derogada, dado que tuvo vigencia durante el tiempo intermedio entre la comisión de los delitos y la condena y se trata de una ley más favorable para el imputado.

Sin embargo, en los años en que tuvo vigencia la regla del “dos por uno” (1994-2001) los responsables por delitos de lesa humanidad estuvieron exceptuados del alcance de la ley penal por las leyes de impunidad.  

En efecto, el cómputo doble del tiempo transcurrido en prisión preventiva no tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión de los delitos y la condena al que se refiere el artículo 2º del Código penal sino durante un período en el que, por las leyes de impunidad, ni siquiera se vislumbraba como factible la persecución penal de los crímenes de lesa humanidad.

Entiendo que este es un motivo suficiente para considerar que la regla del "dos por uno" no era aplicable al caso.

4. Respecto de los crímenes de lesa humanidad hay un interés de la comunidad internacional en que se persigan, una exigencia de justicia para cuya satisfacción no basta con que haya juicio, condena y cumplimiento de la pena, sino que además dicha pena debe ser proporcional.  Así lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia” en el que señaló que para la aplicación del principio de favorabilidad (ley más benigna) “debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal”.
Por esta razón, tampoco resulta aplicable este beneficio si con ello se desnaturaliza la pena aplicada y, de ese modo, se torna ilusoria la justicia cuya realización es un compromiso internacional del Estado argentino y por la que tanto se ha luchado.

5. La Corte no dicta sus fallos por orden de llegada de las causas sino que elige cuidadosa y estratégicamente el tiempo más conveniente para hacerlo.  Ha sido tradicionalmente una hábil lectora de los tiempos políticos y ha sabido adaptarse a ellos casi con naturalidad.  Esta decisión encaja perfectamente si no con el espíritu de los tiempos cuanto menos con la voluntad explícita del poder de conformar un clima cultural en el que el proceso de Memoria, Verdad y Justicia sea revisado.







20 ene 2016

Derribo

Como complemento a algunas cosas que publicamos en las redes sociales, y que dijimos en algunos medios, y mientras esperamos el decreto en cuestión, vale la pena recordar estos hechos.

Del Informe Anual 2015 del CELS (Derechos Humanos en Argentina)


Los únicos países de la región que han derribado aviones en el marco de leyes de este tipo son Perú y Venezuela, si bien existen normativas similares también en Brasil, Bolivia, Chile y Uruguay. En 2001, un operativo conjunto de la Fuerza Aérea peruana y la CIA y la DEA derribó un avión en el que viaja- ba una familia de misioneros norteamericanos y un piloto; Veronica Bowers y su beba de siete meses perdieron la vida. El operativo fue un error, ya que no había ningún elemento ilegal en la nave, pero hubo equivocaciones en la comunicación y el avión fue derribado. Después de este hecho, Perú y Colombia suspendieron programas respaldados por Estados Unidos para interceptar vuelos del narcotráfico sobre los Andes, pero a los pocos años los reanudaron. Bajo su ley, Venezuela derribó treinta aviones. El último desató un conflicto diplomático con México, que llegó a cuestionar la legitimidad de la medida. La ineficacia de esta táctica para limitar el narcotráfico resulta evidente al analizar la situación de cada uno de los países.  Al mismo tiempo, experiencias como la de Perú muestran que el derribo de aviones, dado el modo súbito en que se toma la decisión y los factores tecnológicos involucrados, da amplio lugar a cometer errores.

(Pol, Luciana, Nuevos embates al principio de demarcación entre seguridad y defensa Lecciones de la historia de la Argentina y de la región, op. cit., p. 379).