29 abr. 2018

Ponencia ante el plenario de comisiones de la Cámara de Diputados en torno a los proyectos de ley sobre régimen de interrupción voluntaria del embarazo

Ponencia ante el plenario de comisiones de la Cámara de Diputados
en torno a los proyectos de ley sobre 
régimen de interrupción voluntaria del embarazo

Jueves 26 de abril de 2018


Gracias, Presidente.  Buenas tardes a todas y a todos. Muchas gracias por la invitación.

En primer lugar me referiré al tipo penal de aborto y a las razones jurídicas y político-criminales para su despenalización.  

La finalidad del delito de aborto es la tutela de la vida en formación.  Ese es el bien jurídico protegido.  Sin embargo, la penalización de esta conducta se revela como un medio ineficaz para ese fin.

A luz de los datos sobre la magnitud del aborto inducido en la Argentina, es evidente que el tipo penal carece de eficacia preventiva.  Más aún, en países que, como Uruguay, legalizaron la interrupción del embarazo y acompañaron esta decisión con otras políticas públicas de salud sexual y reproductiva, se logró disminuir la cantidad de abortos inducidos.

Por otro lado, la finalidad de la pena es, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional, la reforma y la readaptación social del condenado.  Ninguna mujer que se haya sometido a un aborto necesita que se le enseñe a vivir en sociedad.

En un Estado democrático, toda conducta considerada antijurídica debe ser necesariamente una conducta reputada como disvaliosa o reprobable por la comunidad, más aún si se trata de un ilícito y mucho más si se trata de un delito.  La tolerancia de la mayoría de nuestra sociedad frente al aborto pone en evidencia que se trata de una conducta que carece del reproche social necesario para sustentar jurídicamente la amenaza de una sanción penal.  

Se trata, además, de un delito que forma parte de un Código sancionado en 1921, por un Congreso de varones y en una sociedad muy distinta de la actual, en la que a las mujeres les estaba vedada la participación en los asuntos públicos aun cuando fueran de su interés más personal.

El delito de aborto tiene una particularidad respecto del resto de los delitos: no solo contiene una norma de prohibición (no abortar) sino que además impone un mandato, y no cualquier mandato, sino uno que implica un enorme compromiso existencial para la mujer: el de llevar a término un embarazo, aun en contra de su voluntad.

El delito de aborto tiene un impacto negativo en la medida en que el aborto inseguro es la principal causa de mortalidad materna.

Es, además, un tipo penal discriminatorio y, por lo tanto, contrario a nuestra Constitución Nacional, que desde 1994 protege especialmente los derechos de las mujeres.

Nadie dudaría del carácter discriminatorio de una norma que expresamente estableciera que “no será reconocido el derecho a la salud de las mujeres pobres”.  El delito de aborto no lo hace en forma expresa pero tiene el mismo efecto.  Es discriminatorio aun cuando la norma no tenga la finalidad de ocasionar un perjuicio a ese grupo.  

Se trata, entonces, de una norma indirectamente discriminatoria en la medida en que tiene efectos desproporcionadamente perjudiciales sobre un grupo de personas determinado en razón del género y su situación económica.  Se trata de una norma que –en los términos que empleó la Corte Suprema en el fallo “Castillo”– causa una “discriminación sistémica ( ) que genera desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros”.

No hay obligación constitucional ni convencional alguna de criminalizar el aborto.  

Cabe recordar que, de acuerdo a nuestra Constitución los tratados internacionales deben ser aplicados en las condiciones de su vigencia.  De acuerdo con la doctrina establecida por la Corte en el fallo “Giroldi” –doctrina por cierto inconmovida por lo decidido en “Fontevecchia”– esto significa que deben ser aplicados tal como rigen en el ámbito internacional y  considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

Dicho esto, es preciso señalar que el alcance del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue delimitado por la Corte Interamericana en los casos “Baby Boy” y “Artavia Murillo”.  

En el primero se precisó que la redacción de este artículo tuvo por finalidad permitir la ratificación del instrumento por parte de estados que, como la Argentina, habían despenalizado distintos supuestos de aborto.  Mal puede entonces derivarse una obligación de penalización a partir de esta norma.

En el segundo, la Corte señaló que la Convención no estableció un derecho absoluto o categórico de protección del embrión en las etapas prenatales y destacó que existe un reconocimiento internacional del concepto de protección gradual e incremental de la vida en la etapa prenatal.

La equiparación que hace nuestra legislación civil del concebido al nacido es pura y exclusivamente a los efectos civiles.  Como enseñaba Savigny, se trata de una ficción.  Y el derecho penal no admite ficciones ni analogías.

A tal punto que incluso en la Ciudad del Vaticano, donde rige el primer código penal de la Italia unificada, el Codice Zanardelli, el delito de aborto es un delito independiente y con una pena muy inferior a la del homicidio.

En segundo lugar, es preciso señalar que el Estado sí está obligado internacionalmente a eliminar los factores que restringen la autonomía de los mujeres, que dificultan el acceso igualitario a la salud y que comprometen la igualdad entre varones y mujeres.

Es por ello que la tutela constitucional de la vida en formación debe armonizarse con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, en respeto a su autonomía e intimidad. 

Como sostuvo la Corte Interamericana, el interés por la protección de la vida prenatal no puede entenderse como un derecho absoluto, cuya alegada protección se utilice para justificar la negación de otros derechos.  

La protección de la vida en formación debe ser armonizada con los derechos fundamentales de las mujeres.  

La única forma de hacerlo es reconocer que la protección de la vida del no nacido, como lo admitió la Corte en el caso “F., A. L.”, no es absoluta sino gradual e incremental en las distintas etapas del desarrollo.

Por ello, es necesaria una legislación que confiera a la mujer el derecho a interrumpir el embarazo, por su sola demanda.  Que ese derecho pueda ser ejercido sin condicionamientos aproximadamente durante el primer trimestre de embarazo implica reconocer la necesidad de proteger la vida en formación. Un modelo como el propuesto, de plazos –que incluso podría prescindir de la penalización en todos los casos– respetaría nuestro ordenamiento jurídico, lo establecido por el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y las libertades individuales. 

A ello se oponen posturas metafísicas y religiosas que pretenden imponer a todos una determinada visión del mundo.  Pero también un curioso liberalismo de producción nacional, autóctono, que a la vez que absolutiza el derecho a la propiedad le niega a las mujeres el derecho a ser plenamente dueñas de sus cuerpos.

Ustedes, señoras diputadas y señores diputados, tienen la oportunidad y el deber de asegurarles el goce de ese derecho.

Muchas gracias.

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